集体经营性建设用地使用权流转和物业使用权转让的法律问题分析

　　背景：2019年8月26日，第十三届全国人大常委会第十二次会议表决通过关于修改《***人民共和国土地管理法》(下称《土地管理法》)、《***人民共和国城市房地产管理法》(下称《城市房地产管理法》)的决定，修订后的两部法律已于2020年1月1日起实施。其中，允许集体经营性建设用地入市是此次土地管理法修改的zui大变化，这从根本上扫除了原有集体建设用地需依法转为国有土地后才可作为经营性建设用地入市出让的法律障碍。

　　实践：在佛山，集体经营性建设用地的开发利用已有多年，如早年农村集体将土地出租企业或个人建厂房，或合作建厂房；开发建设农村工业园、产业园；农村经济社商业用房；随着三旧改造，城市更新的推进，集体经营性建设用地的开发利用的规模和范围将进一步扩大，延伸的法律问题值得关注。其中利用集体经营性建设用地开发建设的物业进入市场销售涉及的法律问题有待理清。

　　一、集体经营性建设用地概念界定

　　依据《土地管理法》等相关规定，按照土地用途分类，土地分为农用地、建设用地和未利用地三类；按照土地所有权分类，分为国jia所有和农民集体所有两类。

　　建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”。

　　其中农村集体建设用地又包括宅基地、公益性公共设施用地和集体经营性建设用地三类。

　　集体经营性建设用地是指由农民集体所有、用于盈利性的建设的集体建设用地，从当前现状用途来看，主要包括集体工业用地、集体商业用地和乡镇企业仓储用地。　　

　　此前我国法律原则上禁止集体建设用地直接进入建设用地一级市场，属于农民集体所有的土地须征收为国有土地才能进入建设用地一级市场。仅有“乡镇企业”“村民建设住宅”“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”才能使用集体土地。尽管如此，集体建设用地的隐性市场一直存在。自2000年开始的各级各类集体建设用地流转试点，为相关政策法律的出台提供了实践基础。

　　二、集体经营性建设用地的法律依据

　　集体经营性建设用地流转的前提是“集体建设用地使用权”的法律赋权。我国实体法上是否存在“集体建设用地使用权”这一权利、这一权利性质如何。

　　（一）建设用地使用权与集体建设用地使用权利用他人土地从事建造行为在我国物权法上被表达为建设用地使用权。

　　原《物权法》第135条，现民法典物权篇第十二章“建设用地使用权“第三百四十四条，对建设用地使用权作了定义“建设用地使用权人依法对国jia所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”，从该定义来看，建设用地使用权系在国有土地上设定，似已排除集体土地上设定建设用地使用权的可能。但同章第三百六十一条又规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。又根据《土地管理法》第十条规定国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。

　　可见，建设用地使用权也可在集体土地之上设立，涵盖利用集体土地的建造行为，即形成“集体建设用地使用权”

　　（二）集体建设用地使用权与集体经营性建设用地使用权

　　《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（以下简称《试点意见》）指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。这里的“经营性建设用地”是一个法律上未作界定的概念。《试点意见》将集体经营性建设用地界定为“工矿仓储、商服等经营性用途的土地”，以区别于非经营性质的公共设施、公益事业用地。

　　《土地管理法》修订之前经常提及的集体土地流转这一概念，与本次修订所提出的集体经营性建设用地入市有所区别。集体土地流转是一个较为广义上的概念，既包括了集体经营性建设用地入市，同时亦包括了宅基地流转、集体土地经营权的转让、转包和互换等。而集体经营性建设用地入市限于在符合1定前置程序和条件的情况下，土地所有权人可以通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地交由单位或者个人使用，不再需要先征收为国有后才能出让。

　　现行《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

　　该规定初步放开集体土地所有权人可流转集体经营性建设用地，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权的权利人可以对集体经营性建设用地使用权进行转让等处分以充分利用土地，但该处分仍受到“另有规定”和“另有约定”的限制。　　

　　（三）集体经营性建设用地使用和流转范围新《土地管理法》保留原第59、60、61、62条不变，即原有的三类农村建设用地使用集体建设用地不变，允许农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股联营方式共同举办企业，即其他单位、个人可以入股、联营方式使用集体土地，包括工业、商业、租赁性住房、养老、医疗、教育、三产融合等类企业。同时，新法第63、64、23条修改扩大了集体建设用地使用和流转范围，允许规划确定的工业、商业(包括仓储物流、办公、租赁性住房等)等农村集体经营性建设用地，可由土地所有权人直接以出让、出租等方式交由其他单位、个人使用。
　　三、集体经营性建设用地的租赁期限能否超过20年？

　　（一）《民法典》规定租赁期限不得超过二十年原《合同法》第二百一十四条及现行的《民法典》第七百零五条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

　　租赁期限届满,当事人可以续订租赁合同;但是,约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”

　　司法实务中不少法院判例认为集体经营性建设用地出租期限也不得超过二十年，如超过，超过部分无效。

　　（二）新的法律规定变化：集体经营性建设用地的出租期限可以超过二十年。

　　新《土地管理法》第六十三条规定：“……集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其zui高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国wu院制定。”也就是说集体经营性建设用地出租的zui高年限，参照同类用途的国有建设用地执行。国有建设用地出租的zui高年限在《规范国有土地租赁若干意见》第四条有规定：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但zui长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让zui高年期。”亦即，国有建设用地出租的zui长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让zui高年期，简而言之就是，出租的zui长期限为出让的zui高年期。

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：“土地使用权出让zui高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”

　　显然，用于开发建设的国有土地使用权出让的zui高年限均超过了20年，由此可见，集体经营性建设用地的出租期限可以超过二十年。

　　广东有关政策法规早已突破集体经营性建设用地的出租期限20年。

　　2004年《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》

　　集体建设用地使用权出让、出租的zui高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的zui高年限。

　　2005《年广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》

　　集体建设用地使用权出让、出租的zui高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的zui高年限。

　　2010年《广东高院关于集体建设用地使用权租赁期限适用法律问题的批复》

　　只要政府或土地主管部门允许、同意出让、出租、转让的，法院则可认定当事人之间的出让、出租、转让集体建设用地使用权的合同有效。如政府或土地主管部门同意农村集体经济组织出租集体建设用地使用权的年限为50年的，法院可认定当事人的租赁合同有效。

　　2015年《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》不得超过同类用途国有建设用地使用权出让的zui高年限。

　　四、集体经营性建设用地的入市开发建设和运营

　　（一）集体经营性建设用地入市方式分为出让、出租、入股三种。

　　三种模式中，出租zui多采用，而入股是对集体经营性建设用地引入社会资本合作开发，常见为股权合作和协议合作模式。

　　股权合作模式是指集体经营性建设用地权利人（ 土地权利人）与投资人共同出资设立一家项目公司，负责项目的开发、运营工作。其中，土地权利人提供集体经营性建设用地使用权，投资人提供项目建设及运营所需的资金，项目营利后由项目公司向双方分配收益。股权合作模式下，在项目建设阶段，双方根据协商的持股比例共同设立项目公司，集体经营性建设用地使用权转移到项目公司名下，投资人负责提供资金，项目公司作为标的项目立项、规划、用地、开工建设的报批主体；在项目进入运营阶段后，项目公司将作为项目的运营主体，办理相关的登记、备案手续，取得经营资质，就经营所取得的收益，由土地权利人与投资人按照股东协议约定依法进行分配。

　　协议合作模式指指集体经营性建设用地权利人（ “土地权利人”）与投资人合作，但不设立项目公司，土地权利人提供集体经营性建设用地使用权，投资人提供项目建设及运营所需的资金，以地权利人名义负责对项目进行开发、运营，项目营利后双方按协议分配收益。协议合作模式下，土地权利人作为标的项目立项、规划、用地、开工建设的报批主体，及之后授权投资人或控制的公司为运营主体，就经营所取得的收益，由土地权利人与投资人按照协议约定进行分配。

　　(二) 集体经营性建设用地入市后在二级市场的交易，即集体经营性建设用地入市后进行转让、互换、出资、赠与、抵押等交易。如原土地使用合同未约定二级市场交易相关条款，进行再次流转交易应当经土地所有权人集体表决确定。

　　（三）集体经营性建设用地入市开发建设和运营

 　　1、集体经营性建设用地使用权人的开发建设物业后统一运营。

 　　2、集体经营性建设用地使用权人的开发建设物业经申报审批，将建成物业分割单元登记，分拆在市场销售（分割登记、分拆销售）。集体经营性建设用地建房以“准住房”销售容易引发纠纷。佛山南海实施集体经营性建设用地产业载体项目产业用房可以分割登记、分拆销售，并可转让、出租、抵押等，其他项目开发商不得以住宅或类住宅如“公寓”等进行宣传和销售。

　　3、集体经营性建设用地使用权人的开发建设物业未经申报审批（或政府不允许），自行将建成物业分割单元予以市场租售。

　　部分开发商为此创设出“物业使用权转让+包租返祖/物业委托经营”模式，对此另在下面具体论述。

　　4、集体经营性建设用地使用权人的开发建设物业统一出租或分拆出租。

　　在集体经营性建设用地尚不能完全用于商品房屋开发项目之前，集体经营性建设用地入市后允许转租是集体经营性建设用地项目商业运作的基本前提。

　　土地使用权人通过出让、出租、作价入股等方式取得土地使用权后，对相关土地开发建设物业后进行商业化运营是较为常见的操作，模式通常体现为办公楼、商服综合体、餐饮娱乐项目。该类项目除自营外，其商业模式体现为对外租赁，这即是一种转租行为。

　　广东省珠三角地区整体起步早，制度体系较为完备，规定细致，可操作性强，有独立的交易中心和集体土地前期整备中心，经认定产业载体项目允许分割登记。如佛山市南海区操作经验： 

　　 *允许出让、租赁、作价出资(入股)、转让、出租和抵押

　　*宅基地、农用地不得入市

　　*区人民政府批准农村集体经营性建设用地年度供应计划

　　*出让、租赁的原则上需要在交易中心公开交易，交易中心为合同鉴证

　　*公开出让、租赁的起始价(起始租金)、协议出让价(协议租金)或作价出资(入股)价格，原则上不得低于农村集体经营性建设用地基准地价(基准租金)的70%

　　*提出产业载体项目，出让农村集体经营性建设用地以商服、工矿仓储用途进行开发，竣工验收后，经认定为产业载体项目的，可按审定的房屋基本单元进行分割登记、分拆销售

　　*公共设施用地预留满足城乡公共基础设施和公共服务设施的用地需求

五、物业使用权转让实则是租赁，使用期限即出租期限不得超过20年，超过无效

　　从上述分析可见，集体经营性建设用地入市试点取得阶段性成果，土地管理法的修改证实认可该经验，集体经营性建设用地入市将进一步展开。但基于国有与集体所有仍存在差异，集体经营性建设用地入市范围有限，土地管理法虽删除了第43条（《***人民共和国土地管理法》（2004年修订）第四十三条：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，bi须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。），但法律并未松开，取得集体经营性建设用地使用quan建造地上建筑物获得市场地位在市场上销售仍受限制。但资本进入后总是要计算回报的，如何将投资形成的物业变现是第1要务。于是近几年来不断出现的商铺、公寓等高性价bi物业出售，而创设了“物业使用权转让”加“包租返祖”、“物业委托经营” 新方式，一时市场甚是热闹。这些商铺、公寓大多是投资人取得集体经营性建设用地使用权后开发建设成的物业，但大都受限制仅规划为企业办公甚至集体经济组织名下使用，不能向市场销售。本来投资人（开发商）或项目公司直接出租，收取租金便也无妨，但为了尽快回收投资，于是将物业使用权出租设计为物业使用权转让，对投资人来说， “物业使用权转让+包租返祖/委托经营”是快速回笼资金的融资模式。

　　不过一些项目出现逾期交楼、虚jia宣传、未取得报建手续等产生系列纠纷，发生纠纷后，法院的判断却有所不同。从手头的案件资料和检索的案列来看，对“物业使用权转让合同”，有的认为属于房屋买卖合同，有的认为属于房屋租赁合同，有的认为属于无名合同，因认定合同性质不一样，作出判决故也不同。

　　1.认为属于房屋买卖合同，认定为“合同具备“以租代售”性质。上述合同以租赁的形式对外出售涉案物业，至本案辩论终结时该物业尚未竣工验收，根据《zui高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上述合同应属无效”（2020）粤0605民初12248号）。

　　2. 认为属于房屋租赁合同，认定为“涉案《物业使用权转让合同》约定，合同项下交易的标的物为涉案房屋的使用权，由原告向被告支付1定的使用权转让款，使用期限到期后原告需将房屋交还被告，故上述合同实已具备《***人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条所规定的租赁合同构成要件，应为房屋租赁合同，本案应系房屋租赁合同纠纷。根据《zui高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定……不能证明涉案房屋所在项目建设已经主管部门批准建设。故原、被告于2018年8月21日签订的《物业使用权转让合同》应属无效”(（2019）粤0604民初11641号)

　　3.认为属于无名合同, 法院均未就物业使用权转让合同的法律性质作认定，仅从合同生效的一般要件角度做分析，认为合同约定为当事人真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，因此物业使用权转让合同合法有效。(如邱**与广东**智城商业地产投资有限公司租赁合同纠纷案)

　　我们认为，物业转让（买卖）合同应内含引发物业所有权变动的效果意思，而在物业使用权转让合同项下，双方约定有转让期限（含赠送期限）为土地剩余使用期，期满后受让方将该物业归还给开发商，即受让方支付对价取得的是1定期限内的房屋使用权，而非永续性的具有完整权能的房屋所有权，故将物业使用权转让合同认定为属于房屋买卖合同似乎不妥。

　　而目前多数法院认定为房屋租赁合同，我们的意见也偏向该认定。根据我国现行法律，物业使用权转让合同应认定为房屋租赁合同。既然物业使用权转让合同被认定为房屋租赁合同，则该合同中将转让期限约定为“20年转让期+赠送后续使用权”违反民法典规定的20年zui长租赁期间限制而导致超过20年的赠送使用期限无效。就超过20年的物业使用权赠送期，我们认为，开发商与受让方构成“名为赠与，实为租赁”的通谋虚伪表示，根据民法典规定，双方以虚jia的意思表示实施的赠与民事法律行为应为无效，隐藏的租赁民事法律行为的效力则依照民法典的规定处理。（通谋虚伪表示应具备的要件有三：第1，须有意思表示的存在；第二，须表示与真意不符；第三，须其非真意的表示与相对人通谋。）

　　从开发商角度，为尽量减低潜在的合同无效风险，建议：1.避免在物业使用权转让合同条文和实际履行过程中使用体现房屋买卖意思表示的表述方式，并明确约定物业使用权转让合同部分无效后返租/委托经营合同的解除及价款返还等事宜，2. 将开发建设物业经申报审批，依规分割登记、分拆销售；3.按集体经营性建设用地规划要求开发建设物业据实对外出租，并租赁期限设定不超过20年。尽可能降低潜在的法律风险与经济损失。

　　未来的改革，会否推进集体经营性建设用地使用权和地上建筑物所有权房地一体、分割转让，实现与国有土地使用权“同地同权”？这是个大命题。

　　本文引用了相关法律文书、相关观点，未能标明出处的表示歉意和感谢，不足之处请指正。

                                作者：黄世刚律师

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